——从谷歌 “被调查”看东西方反垄断的差别

号称中国互联网反垄断第一案的“360诉腾讯垄断案”11月26日在最高法院开庭审理。3年前那场影响了几亿国人，引发了空前网络论战的“3Q大战”似乎一夜之间又重现在每一个中国网民的眼前。对于这场诉讼结果，笔者不想做过多的预测。但对于反垄断这件事，笔者却想要多说两句。

对于绝大多数中国人来说，房子问题，污染问题，食品安全问题，子女教育问题等社会问题才是心头大患。至于垄断与反垄断这种相对“高端”的问题，可能真正关注的人并不多。人们对于国内垄断的认识可能还停留在“铁老大”、“两桶油”和“三大电信运营商”等行政垄断的层面。至于国外的反垄断案，可能多数人也只能说出“微软操作系统捆绑IE浏览器”这样的上个世纪的老故事。

而事实上，在西方世界，反垄断事业在最近十年间得到了长足的发展。特别最近5-6年，谷歌公司成为西方世界反垄断的头号目标。各国发起的针对谷歌公司的反垄断调查，比较有影响的就接近30余起，调查谷歌的国家或国家间组织包括美国、欧盟、法国、德国，意大利、日本、韩国、印度、巴西、阿根廷等。而仅美国国内针对谷歌的反垄断调查，数得着就有20余次。

通过对谷歌遭到反垄断调查的一些公开资料的研究分析，笔者发现：在国内，从政府、司法机构到普通网民，我们对反垄断问题的认知高度和制度建设都与西方社会有着很大的差距，起码是有很大的差别。在本文的接下来的内容中，笔者会通过丰富的案例介绍，来解读这种“差距”或“差别”。

反垄断诉讼与反垄断调查

中国于2007年8月30颁布和实施了《中华人民共和国反垄断法》（以下简称反垄断法）。从法令颁布至今，也先后有几十起相关的诉讼产生，不过大多由于诉讼双方的实力差距太大，最终往往是通过庭外和解等方式不了了之。真正有影响力，为社会所共知的反垄断诉讼的判决结果则几乎一个都没有。这也就是为什么反垄断法实施5年后，360对腾讯提起的反垄断诉讼仍然被冠以“反垄断第一案”之名的原因所在。

回顾中国6年来的反垄断历程，基本上可以用“司法诉讼”这四个字来概括。也就是说，在当前国内的司法环境下，受害企业只能通过向法院提起反垄断诉讼，才有可能获得《反垄断法》的救助和支持。而真正由政府发起，或者是由政府代表中小企业发起的反垄断调查，没有一起是针对国内垄断企业进行的。这种情况与西方国家频繁的对大企业进行反垄断调查的情况形成了鲜明的对比。相比于西方国家善用的反垄断调查，司法诉讼的方式存在三个明显的弊端：

首先，司法诉讼具有严重的滞后性。

司法诉讼只能在损害结果已经实际发生的情况下才能由受害者提起。也就是说，在进入司法诉讼程序时，损害已经实际发生，而损害的后果可能已经无法挽回。即便法院裁决垄断企业对受害企业进行赔偿，对于受害企业来说，已经失去的市场机遇也不可能重现，重新发展壮大的机会也已经消失。因此，无论判决结果如何，受益最大的还是垄断企业。

而在欧美国家，真正进入诉讼程序的反垄断案件实际上非常之少。绝大多数的反垄断工作都是通过专门的反垄断机构主动发起的反垄断调查来实现的。即便不是由反垄断机构主动发起的调查，只要利益相关的竞争企业提出申请，反垄断机构一般也都会受理并展开调查。而一旦调查程序展开，就可以在很大程度上预先遏制垄断侵害行为的发生。

我们来看两个实际的案例：

2008年10月，谷歌与美国作家协会以及美国出版商协会达成关于建立在版图书与绝版图书综合性数据库的和解协议。但立即引起了广泛的争议，并遭到了美国司法部的反垄断调查，直至2011年3月该协议被驳回，这个雄心勃勃的协议也一直没能够得以实施。

2010年，谷歌与雅虎日本公司（美国雅虎公司持有雅虎日本34%的股份）达成了一项新的互联网搜索协议，该协议随即遭到了日本反垄断部门日本公平贸易委员的反垄断调查。直至当年12月该协议才获得比准，并得以实施。

从这两个案例中可以看出，反垄断调查与反垄断诉讼的最大不同就在于一旦反垄断调查开始，被调查企业的相关市场操作就会被叫停，直至调查给予了肯定性的结论，相关市场操作才能继续进行。如果结论是否定的，则相关市场操作就必须彻底终止。

事实上，反垄断调查在某种程度上说就是一个“临时叫停机制”，目的在于避免垄断侵害行为的实际发生，属于事前预警或事前保护机制。这就是国外的反垄断调查与国内的反垄断诉讼的最本质的区别。

第二，举证过程要比调查过程困难得多

司法诉讼的基本原则就是谁主张，谁举证。因此，受害一方必须提供证据以证明两点：第一，被告企业构成垄断；第二，被告企业的垄断行为对自身造成了损害。

不过，真的要用证据的形式来证明这两点，其实并不像我们想象的那样容易。尤其是要证明第一点，在法律层面上是一个非常困难的问题。360诉腾讯垄断的这个案子就是最好的实例，而且腾讯是否构成垄断地位，也是广东高院审判中的一个焦点问题。360希望把“相关领域”的概念限定在“国内即时通信市场”这个具体的领域中，这样一来，腾讯垄断就是个不争的事实。而腾讯方面则希望扩大“相关领域”的概念，认为即时通信和微博、社交网络等存在强竞争和可替代关系，并且是全球性市场（腾讯在世界范围内不构成垄断）。最终，广东高院就采纳了腾讯的观点，认定腾讯不构成垄断地位，因此所谓的滥用垄断地位也就自然不成立了，腾讯也因此一审胜诉。

由此可见，即便是公众普遍认可的“垄断”，在司法层面的结论上也不一定成立。这就使得弱势的中小企业事实上很难得到有效的保护。而西方国家普遍采用反垄断调查则完全不同，在进行反垄断调查立案过程中，反垄断机构并不需要通过复杂的司法程序来判定一个企业是否构成垄断，只要被调查的企业在特定领域中的市场份额超过50%，或者是该企业的垄断地位符合公众认知，就可以要求对其展开反垄断调查。

而一旦反垄断调查展开，被调查企业就必须向调查机构提交充足的证据以证明两点：第一，自己正在或即将进行的市场操作不会削弱市场竞争；第二，自己没有利用垄断地位损害其他竞争者的利益。

我们也来看几个谷歌的案例：

2009年中，意大利报纸编辑联合会声称，任何拒绝出现在谷歌意大利新闻网站上的出版物都将从谷歌搜索引擎中剔除。于是，2009年8月，意大利反垄断机构便展开了针对谷歌的反垄断调查。

2010年11月，欧盟委员会针对谷歌是否存在滥用互联网搜索市场的支配地位，蓄意降低对手未付费搜索结果的链接排名，优先推广自己垂直搜索服务结果的问题展开了反垄断调查。需要指出的是，欧盟委员会启动这样的调查程序并不意味着欧盟委员会已经拥有了谷歌存在任何违法行为的证据，但谷歌也必须配合欧盟进行相关的调查取证。

2011年6月，在美国司法部对谷歌兼并Admeld进行反垄断调查时，向谷歌发起了“二次请求”，要求谷歌提供更多信息和时间以配合调查。

从上面这些案例可以看出，在欧美国家，对垄断巨头企业发起一次反垄断调查，并不一定要有特别可靠的真凭实据；同时，被调查企业需要配合调查，并提供相关的资料为自己进行解释或辩护。特别值得注意的是，作为弱势一方中小企业，如果想在法庭上告倒一个垄断企业巨头可能十分困难，但要说服反垄断机构对特定企业展开调查，则并没有那么困难。而反之，对于垄断巨头来说，接受反垄断调查，举证责任基本上都在自己一方，这可能要比真正的打官司更让他们头疼。

第三，司法诉讼比拼的还是实力和资源

众所周知，司法诉讼的较量，在很大程度上还是资源和实力的比拼。这种现象在中国尤其突出。也就是说，即便是在公平公正的法庭之上，与垄断巨头相比，中小企业仍然处于事实上的弱势地位。有的官司可能一打就是几年，不等官司打完，小企业可能就已经破产了。

而作为反垄断调查的主体，具有政府背景的反垄断机构就可以成为中小企业的依靠和支撑，从而客观上削弱了垄断企业的优势地位，改变了中小企业的不利地位。

地方保护主义与美国反垄断

互联网上有一派学者认为，不能高估反垄断法的作用，因为国际上绝大多数的反垄断调查实际上都是弱小国家地方保护主义的产物，主要是为了抗拒强大的国外企业的市场入侵。

如果单独看世界各国的反垄断调查案例，这种说法似乎也不无道理，因为不论是日本、韩国、印度、巴西还是阿根廷发起的反垄断调查，或多或少的都有保护本地IT企业的因素在内。但是，如果把2007年至今，谷歌遭受的所有反垄断调查做个统计就会发现，来自美国本土机构的调查就有21次之多，占到了调查总量三分之二以上。难道美国人的脑子是锈掉了吗？

对谷歌展开调查最多的是美国联邦贸易委员会（简称FTC），2007年至今，共有至少7次之多；其次是美国司法部，调查了4次。另外由各地检察官和法官发起的调查也有8次。由各州议员发起的调查2次。

由于美国是联邦制国家，因此，各洲政府和议会也会独立的发起对垄断企业的调查行动。从目前公开的资料来看，美国至少有8个洲曾经发起过针对谷歌的反垄断调查，包括纽约州、犹他州、俄亥俄州、威斯康辛州、加利福尼亚州、奥克拉荷马州、密西西比州和德克萨斯州等。

特别值得注意的是加利福尼亚州对谷歌的调查。因为谷歌公司的总部就位于位于美国加利福尼亚州的山景城。如果谷歌这样的公司出在中国，相信当地政府一定会像保护国宝一样保护这家公司，怎么可能会对它发起什么反垄断调查呢？但人家美国人还真就和咱们中国人不一样。

所以说，某些国内所谓的专家，片面的把世界各地的反垄断实践都说成是地方保护主义的工具，只能说是他们的中国式思维在作怪，再或者就是这些专家视野太窄，对外面的世界一无所知。

滥用垄断地位与防范潜在垄断

世界各国的反垄断法一般都遵循这样的立法原则：即企业形成行业垄断本身不违法，但滥用垄断地位就是违法的。我国的反垄断法也是如此。

不过，相同的法律原则，在国内和国外的实践却大有不同。国内在反垄断实践中更加看重的是对滥用垄断地位的企业的惩罚和赔偿；而西方国家，尤其是美国，则特别看重对垄断企业市场行为可能导致的损害竞争行为的预防。一个重事后，一个重事前。在这里，谷歌谷歌图书协议被驳回事件值得借鉴。

2005年，美国出版商控告谷歌对全美主要图书馆书籍进行数字化的行为侵犯知识产权。2008年10月，谷歌与美国作家协会以及美国出版商协会达成关于建立在版图书与绝版图书综合性数据库的和解协议。

在协议中，谷歌同意支付1.25亿美元，建立一个注册系统，允许作者和出版社注册图书，在他们的图书获得网上浏览时可以得到付款。该协议还允许版权所有者拒绝谷歌扫描他们的作品，并针对谷歌此前已经扫描的作品索要赔偿。谷歌将这份协议称为“公众福利”，谷歌凭借该协议将建立可容纳数百万绝版书籍的巨大数字图书馆，并为著作人和出版商提供一条数字图书的盈利之路。

然而，这份协议也引起了巨大的争议。美国司法部与其他机构就认为：该协议可能导致谷歌违反著作权法，使谷歌在电子图书领域拥有不公平的竞争优势，并剥夺著作人及其继承人的应得利益。迫于压力，2009年底，谷歌修订了协议中一些广受争议的规定，并于2009年底重新提交司法部审核。

不料，到了2011年3月，联邦法官Denny Chin还是在美国曼哈顿区法院通过的一项裁决中驳回了这项协议。判决书重申了美国司法部对这笔交易的担忧，认为这笔交易将使互联网巨头谷歌有能力在未获得版权所有者许可的情况下从书籍中“获利”。法官Denny Chin还表示：尽管对图书进行电子化并创立全球电子图书馆将使很多人受益，但这笔交易也有可能使谷歌获得比竞争对手大得多的优势，完全有可能使谷歌获得对图书搜索市场的控制。

在这个案例中可以看到，在整个过程中，谷歌承诺的1.25亿美元并未真正投入，因此也更谈不上对其他竞争者造成什么实质性的伤害。但尽管如此，美国司法部还有由于对垄断局面的担忧，而进行了长达数年的反垄断调查，并最终驳回了这个协议。这就是反垄断调查事前预防的特点。

除了会对垄断企业的新业务进行审核外，美国的反垄断组织还会针对垄断企业的并购与合作等市场行为进行调查。比如：

2007年5-12月，谷歌并购DoubleClick（双击公司）的举动就遭到了FTC和欧盟的双重反垄断调查。有意思的是，谷歌与DoubleClick都是美国公司，但由于双方都在欧盟境内有大量业务，因此也遭到了欧盟的反垄断调查。

2009年12月至2010年5月，FTC对谷歌兼并AdMob进行了反垄断调查。AdMob是一家有相当大市场份额的移动广告公司。委员会担心谷歌购入AdMob之后，会在移动互联网的广告中占有垄断地位。但FTC最终还是批准了此项收购。

2011年6月，美国司法部对谷歌花4亿美金兼并Admeld事件进行检查，并表示谷歌涉嫌垄断。

上述案例足见欧美国家对谷歌这类垄断巨头的各种兼并和收购行为的强烈担忧。而且这些兼并和收购行为也只有在通过了反垄断调查之后，才能成为合法的商业行为。类似的调查在国内极为罕见，中国的政府部门通常不会因为小公司的反对就阻止大公司的兼并行为。

有趣的是，就在不久前，国内也确实发生了几个重大的互联网公司并购事件。一个是百度收购91助手，一个是腾讯入股搜狗。如果按照上述美国人的反垄断调查标准，恐怕这两起并购案都应当被立案调查。特别是腾讯入股搜狗一案：QQ、搜狗输入法和360安全卫士并成为国内三大客户端软件，均拥有数亿用户群。而现在，腾讯入股了搜狗，而且将来还很有可能会控股搜狗，这就必然使腾讯在客户端领域进一步拉大与所有其他开发者之间的差距，并形成可能的不公平竞争的态势。这种情况在欧美国家，十有八九都会遭到反垄断调查，并且获得批准的可能性极低。

和平共处与鼓励竞争

中国人有句俗语，叫做“狗咬狗，一嘴毛”，用以比喻两个坏人之间的争斗。而现如今，由于国内互联网行业竞争激烈，互联网公司之间的口水战也非常激烈。于是，很多人就用这句话来形容国内互联网企业之间的竞争关系，讽刺和鄙夷之意不言而喻。

不过，认真研究西方的反垄断案例之后就会有这样一中感觉：西方人似乎认为，只有狗咬狗，人才是安全的，如果狗和狗之间不咬了，那么旁边的人就危险了。

在谷歌遭遇的反垄断调查中，有这样两个相似的案例很有意思：

谷歌首席执行官Eric Schmidt自2006年8月以来一直担任苹果公司的董事。2009年5月，FTC开始对谷歌和苹果公司董事成员重叠一事是否违反反垄断法进行调查。尽管，Schmidt曾表示担任苹果董事不会构成任何冲突，但到了2009年8月，他还是不得不宣布辞去苹果公司董事会董事的职务。FTC调查谷歌和苹果的依据是美国反垄断法《克莱顿法案》的第8条：一人不能同时出任两家互相竞争公司的董事，否则会削弱彼此间的竞争。而谷歌和苹果在浏览器，手机操作系统等领域都有非常激烈的竞争。

美国最知名的风险资本家之一John Doerr，是谷歌和亚马逊的共同董事。2010年3月，他辞去了亚马逊公司的董事会董事职务。消息人士称，正是由于FTC对亚马逊和谷歌之间密切关系的调查引发了Doerr的辞职决定。FTC发起调查原因也是《克莱顿法案》的第8条。而谷歌与亚马逊在电子书市场中中的竞争最为激烈。

共同董事，这种奇怪的事情在中国可能很少发生。特别是谷歌和苹果，谷歌和亚马逊之间能有共同董事，就更让人感到不可思议。众所周知，谷歌和苹果、亚马逊之间的竞争非常激烈，而且最近两年是越来越激烈，甚至是打到了头破血流的程度。但即便如此，FTC仍然担心两家企业因为有共同董事而削弱竞争。美国人对竞争崇尚可见一斑。

按照中国人的传统思维方式，共同董事这种角色似乎可以成为一个和事佬或者中间调停人，帮助两家企业弥合分歧，共同发展。但在西方反垄断人士的眼中，他们则是削弱竞争的人和可能损害用户利益的人。

除了共同董事不被允许外，大企业之间的合作也经常被严密监管。谷歌与雅虎公司的合作被阻止，就是一个典型案例。

2008年11月，谷歌歌宣布与其势均力敌的竞争对手雅虎达成协议，谷歌将为雅虎在美国和加拿大的一部分搜索查询提供广告服务。谷歌宣称，该交易将增强其头号竞争对手雅虎的实力，但微软表示强烈反对。随后，美国参议院关于反垄断、竞争政策和消费者权益的司法专家组委员会主席，参议员Herb Kohl（D-Wis.）表示：小组委员会将调查“这笔交易涉及的竞争和隐私问题。” 再之后，美国司法部也表态认为这种巨头之间的合作将造成垄断。最终，谷歌和雅虎被迫放弃了此项协议。

上述几个案例中，我们似乎看到西方反垄断人士的一种强烈的价值观：大公司之间的合作会威胁中小企业的利益；大公司之间的关系越是紧密和谐，对公平竞争的打击和危害就越严重；而反之，大公司之间的争斗越是激烈，对于中小企业和消费者的好处就越大。

这似乎和我们中国人一贯崇尚的“以和为贵”，“和谐社会”的理念格格不入。很多中国的网民和媒体都坚持这样的看法：大公司之间的斗争往往是以牺牲用户利益为代价的。似乎这些公司只有停止争斗，才是符合消费者利益的事。这与西方反垄断人士的观点大相径庭。

总结

有了一部反垄断法，不等于中国就有了完善的反垄断体系。与西方国家的反垄断实践相比，我们的制度建设只是第一步，只是一小步。要真正形成全民反垄断的意识，使各地政府摒弃地方保护主义，让反垄断从从事后惩罚转变为事前预防、事中制止，我们还有很长的路要走。

最后还有不得不说的一点。很多中国人对行政垄断恨之入骨，而对那些在市场竞争中的形成优势地位的垄断企业则心存敬畏甚至崇拜。但事实上，通过竞争产生的垄断企业才是货真价实的垄断企业，它们虽然不受行政力量的保护，但也往往不受行政力量的约束，一旦滥用市场优势地位，往往更加难以约束和管理，对后起的竞争者伤害更大。

从西方国家的反垄断实践来看，不论是谷歌、微软还是英特尔，这些频频遭遇反垄断调查的企业其实都是市场竞争中的优胜者，而且某种程度上说都是美国人民的骄傲。而美国人的反垄断精神，正是对不断自我膨胀的“骄傲：的约束。

或许垄断企业能战胜同时代的竞争者确实值得钦佩，但他们一旦形成优势地位后，对再后来者的抑制作用就形成了对创新的严重伤害，也是对消费者利益的侵害。这就是为什么美国人执迷于反垄断，并且美国能持续不断的出现创新型成功企业的重要原因所在。